Online-Banking-Nutzer wird Opfer einer Pharming-Seite

Der Kläger unterhielt bei der beklagten Bank ein Girokonto, das er im Wege des Online-Bankings nutzte. Überweisungsaufträge erteilte er im iTAN-Verfahren, bei dem ein Überweisungsauftrag durch eine bestimmte, nummerierte Transaktionsnummer (iTAN) autorisiert wird, die von der Bank abgefragt wird.

Im Januar 2009 wurde vom Girokonto des Klägers 5.000 € auf ein Konto bei einer griechischen Bank überwiesen. Der Kläger bestreitet, diese Überweisung getätigt zu haben. In der von ihm erstatteten Strafanzeige gab er zu Protokoll, nach Start des Online-Bankings sei er auf eine Seite seiner Bank geleitet worden, die ihn zur Eingabe von 10 TAN aufgefordert habe. Er habe diese TAN eingegeben und habe erst danach Zugang zum Online-Banking erhalten, wo er unter Verwendung einer anderen TAN eine Überweisung getätigt habe.

Nach Ansicht des Klägers hat der Täter, der auf diese Weise durch eine sog. Pharming-Seite an mehrere TAN gekommen war, diese anschließend genutzt, um die Überweisung nach Griechenland auszuführen. Der Täter konnte nicht ermittelt werden, der Kläger nahm daraufhin die beklagte Bank auf Schadensersatz in Anspruch. Seine Klage blieb vor dem Amtsgericht und dem Landgericht Düsseldorf ohne Erfolg. Die Revision des Klägers hat Bundesgerichtshof verworfen (Urteil vom 24.04.2012, XI ZR 96/11).

Pharming-Opfer handelte fahrlässig

Wird ein Konto durch eine Überweisung belastet, die der Kontoinhaber nicht veranlasst hat, steht ihm ein Erstattungsanspruch in gleicher Höhe gegen seine Bank zu. Dieser Erstattungsanspruch sei hier jedoch erloschen, so der BGH, da die Bank mit einem eigenen Schadensersatzanspruch gegen ihren Kunden, den Kläger, habe aufrechnen können.

Der Kläger sei Opfer eines Pharming-Angriffs geworden, habe sich aber mit der Eingabe von 10 TAN gegenüber seiner Bank schadensersatzpflichtig gemacht. Die Eingabe von 10 TAN bereits beim Login-Vorgang (also nicht erst bei der Autorisierung einer Überweisung) sei fahrlässig gewesen. Er hafte also seiner Bank für den bei ihr entstandenen Schaden.

Ein Mitverschulden der Bank an der Entstehung des Schadens sah der Bundesgerichtshof nicht. Das iTAN-Verfahren habe zumindest im Jahre 2008 noch dem Stand der Technik entsprochen; auch habe die Bank ihre Aufklärungs- und Warnpflichten erfüllt, indem sie auf ihrer Eingangsseite auf die Gefahr des Pharmings hingewiesen habe. Einen Verfügungsrahmen hatten die Parteien ebenfalls nicht vereinbart.

Haftungsbeschränkung nach § 675v BGB noch nicht anwendbar

§ 675v BGB (Haftung des Zahlers bei missbräuchlicher Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstrumentes) beschränkt die Haftung des Kontoinhabers auf 150 €, sofern der Kunde nicht im Einzelfall vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt oder den Schaden in betrügerischer Absicht ermöglicht hat. Diese Norm war im vorliegenden Fall jedoch noch nicht anwendbar, da sie erst mit Wirkung zum 31. Oktober 2009 in Kraft trat.

Ob sich der Kunde aber einer Fallkonstellation wie hier  auf diese Haftungsbeschränkung berufen könnte, ist fraglich; sie greift nur ein bei „verlorengegangen, gestohlenen oder sonst abhanden gekommenen“ Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten. Im Falle des Pharmings ist umstritten, ob die vom Opfer eingegebenen TAN wirklich „abhanden gekommen“ sind, da sie dem Täter vom Opfer selbst mitgeteilt werden. Allerdings irrt dieses über den Empfänger der eingegebenen TAN und damit über die Tragweite seiner Handlung. Die Streitfrage wird nun ein andermal entschieden werden müssen.

Abmahnung wegen Filesharing durch Sohn der Lebensgefährtin

Der Beschwerdeführer, ein Polizeibeamter, wurde von Unternehmen der Musikindustrie abgemahnt und auf Schadensersatz in Anspruch genommen, weil über seinen privaten Internet-Anschluss urheberrechtlich geschützte Dateien im Wege des „Filesharings“ öffentlich zugänglich gemacht worden waren. Nachdem sich herausstellte, dass der volljährige Sohn der Lebensgefährtin des Beschwerdeführers die Taten begangen hatte, verfolgten die klagenden Rechteinhaber ihre Schadensersatzansprüche nicht weiter, verlangten aber Ersatz der durch die Abmahnung entstandenen Anwaltskosten.

Landgericht und Oberlandesgericht verurteilten den Polizeibeamten mit der Begründung, der Inhaber eines Internet-Anschlusses, der den Anschluss Dritten zur Nutzung überlasse, müsse diesen darüber belehren, dass Filesharing unzulässig sei. Die Revision gegen sein Urteil zum Bundesgerichtshof ließ das Oberlandesgericht nicht zu. Hiergegen richtete sich die Verfassungsbeschwerde des verurteilten Polizisten. Das Bundesverfassungsgericht gab ihm nun mit Beschluss vom 21. März Recht und verwies die Sache zur erneuten Entscheidung an das Oberlandesgericht zurück (BVerfG, Beschl. v. 21.03.2012 – 1 BvR 2365/11).

Gericht hätte Revision zulassen müssen zur Klärung der grundsätzlichen Rechtsfrage

Das Bundesverfassungsgericht rügte, dass das Oberlandesgericht die Revision gegen seine Entscheidung nicht zugelassen hatte, obwohl dies hier hätte geschehen müssen. Nach § 543 Abs. 2 ZPO ist die Revision zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Im Mittelpunkt des Rechtsstreits stehe hier die Frage, ob ein Internet-Anschlussinhaber verpflichtet ist, die Nutzer seines Internetanschlusses zu belehren und zu überwachen. Diese Frage wird von der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte nicht einheitlich beurteilt:

Manche Gerichte sehen den Anschlussinhaber hierzu bereits dann verpflichtet, wenn er seinen Internetanschluss einem Dritten zur Verfügung stellt. Andere Gerichte bejahen Belehrungs- und Überwachungspflichten erst dann, wenn der Anschlussinhaber konkrete Anhaltspunkte dafür hat, dass der Anschluss mißbräuchlich genutzt wird. Die Frage ist allerdings noch nicht durch den Bundesgerichtshof geklärt worden; das Oberlandesgericht hätte im vorliegenden Fall daher die Revision zulassen müssen, damit der BGH diese grundsätzliche Frage klären konnte.

Das Bundesverfassungsgericht hat damit die Frage, welche Pflichten den Anschlussinhaber treffen, nicht selbst beantwortet; diese Frage wird der Bundesgerichtshof zu klären haben. Das Gericht hat aber den Weg freigemacht, diese drängende Frage der längst fälligen Klärung zuzuführen.

Vorbeugende Unterlassungserklärung zur Vorbeugung von Filesharing-Abmahnungen

Ein Rechtsanwalt hatte die Vertretung eines Mandanten übernommen, der Abmahnungen wegen Urheberrechtsverletzungen in sog. Tauschbörsen erhalten hatte. Der Mandant befürchtete, weitere Abmahnungen zu erhalten. Sein Anwalt schrieb daher mehrere Rechteinhaber ab und gab im Auftrag seines Mandanten vorbeugende Unterlassungserklärungen ab.

Eine dieser vorbeugenden Erklärungen erreichte die spätere Antragstellerin, eine Anwaltskanzlei, die in großem Umfang auf dem Gebiet der Filesharing-Abmahnungen tätig ist. Die Unterlassungserklärung bezog sich dabei allerdings auf urheberrechtlich geschützte Werke, hinsichtlich derer sie nicht mandatiert war. Sie sah in der Zusendung der vorbeugenden Unterlassungserklärung eine “unzumutbare Belästigung” und nahm den Rechtsanwalt auf Unterlassung in Anspruch. Das Oberlandesgericht Hamburg bestätigte in zweiter Instanz einen Beschluss des Landgerichts Hamburg, das den Anwalt durch Einstweilige Verfügung zur Unterlassung verpflichtet hatte (OLG Hamburg, Beschl. v. 13.02.2012 – 3 W 92/11).

Unzumutbare Belästigung nach § 7 UWG

Nach § 7 Abs. 1 UWG sind geschäfliche Handlungen unzulässig, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird. Die Vorschrift ist auf die unverlangte Zusendung von Werbung zugeschnitten. Das OLG Hamburg sah den Tatbestand allerdings auch hier verwirklicht:

Ein Rechtsanwalt, der zur Vorbeugung einer Abmahnung für seinen Mandanten eine vorbeugende Unterlassungserklärung abzugeben hat, muss insbesondere ermitteln, wem gegenüber die Erklärung abzugeben ist. Dies vermochte der Antragsgegner im vorliegenden Fall nicht, da ihm nicht bekannt war, wer Inhaber der Rechte an den betroffenen Werken war und ob der Rechteinhaber bereits einen Rechtsanwalt mit der Verfolgung von Urheberrechtsverletzungen an den betroffenen Werken beauftragt hatte. Wie die vorliegende Entscheidung zeigt, kann es aber keine Lösung sein, die “üblichen Verdächtigen” anzuschreiben:

Das OLG Hamburg folgte nun der Auffassung der Antragstellerin, die die Zusendung der Unterlassungserklärung als unzumutbare Belästigung sah. Erklärungen dieser Art würden typischweise abgegeben, wenn eine entsprechende Rechtsverletzung bereits verwirklicht worden sei. Die Kanzlei müsse aufwendig und “unter Aufbietung von personellen und sonstigen Ressourcen” ermitteln, wer Rechtsinhaber sei und ob dieser auch im Hinblick auf das konkret genannte Werk ein Mandat zur Verfolgung von Rechtsverletzungen erteilt habe. Der Absender erspare sich die Last der Klärung der tatsächlichen Grundlagen der Unterwerfung, die sonst der Mandant bzw. der Absender selbst zu tragen habe, indem er sie auf den Empfänger übertrage. Darin liege eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 1 UWG und zugleich ein Eingriff in das Recht der Antragstellerin am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1 BGB.

Die Anwaltskanzlei dürfe die “Belästigung” abmahnen, so das OLG, da der Rechtsanwalt als Wettbewerber gehandelt habe und eine Wettbewerbshandlung gegeben sei. Ein Anwalt, der im Rahmen seines anwaltlichen Auftrages Erklärungen gegenüber Dritten abgibt, verfolgt zwar im allgemeinen nicht das Ziel, seinen eigenen Wettbewerb zu fördern. Hier erspare sich der Absender jedoch auf Kosten des Mitbewerbers eine eigene aufwendige Recherche, die statt dessen der Empfänger anzustellen habe. Dem ersparten eigenen Aufwand des Absenders stehe daher ein Mehraufwand beim Empfänger gegenüber.

korrekte Ermittlung des Rechteinhabers von zentraler Bedeutung

Soweit die Entscheidung sich mit der wettbewerbsrechtlichen Vorschrift des § 7 UWG befasst, hat sie Bedeutung in erster Linie für den Anwalt, der wegen Filesharings Abgemahnte vertritt; ein Tauschbörsen-Nutzer, der selbst (oder von seinem Rechtsanwalt) formulierte vorbeugende Unterlassungserklärungen selbst an Anwaltskanzleien verschickt, wird nicht als deren Wettbewerber anzusehen sein und müsste demnach eine Abmahnung wegen der Zusendung einer solchen Erklärung nicht befürchten. Allerdings mag der Empfänger auf die Idee kommen, eine solche privat verschickte Erklärung als Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb anzusehen, der ebenfalls Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche auslösen könnte. Die Entscheidung führt damit deutlich vor Augen, wie wichtig die Ermittlung des Rechteinhabers bei der Abgabe vorbeugender Unterlassungserklärungen ist.

Haftung für Mißbrauch einer Karte zur Abhebung von Geld an Geldautomat

Die klagende Bank verlangte Schadensersatz von einem Kunden. Sie hatte ihm eine Kreditkarte überlassen, mit der man auch Bargeld an Geldautomaten abheben konnte. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen war der Höchstbetrag für Bargeldauszahlungen auf 1.000 € pro Tag festgelegt.

In der Nacht vom 12. auf den 13. August 2009 wurden mit der Karte des Kunden bei verschiedenen Geldautomaten im Raum Hamburg sechs mal jeweils 500 € abgehoben, dabei wurde die PIN des Kunden eingegeben. Der Karteninhaber widersprach der Belastung seines Kontos und machte geltend, er habe die Abbuchungen nicht vorgenommen.

Die klagende Bank begehrt Schadensersatz in Höhe der von ihr vorgenommenen Belastungsbuchungen. Sie ist der Auffassung, der Beklagte habe seine PIN nicht hinreichend geschützt und habe dadurch den Mißbrauch seiner Karte ermöglicht. Amtsgericht und Landgericht verurteilten den Bankkunden zum Schadensersatz. Auf die Revision des Beklagten hat der Bundesgerichtshof nun das Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung an das Landgericht Ulm zurückverwiesen (Urteil vom 29. November 2011 – XI ZR 370/10).

Mißbrauch einer Karte unter Verwendung der PIN

Hat nicht der Kontoinhaber selbst, sondern ein unbekannter Dritter unter Verwendung einer Karte Geld vom Konto abgehoben, kann diese Belastung nicht dem Kunden zugerechnet werden. Der Kunde ist der Bank jedoch zum Schadensersatz in Höhe der vorgenommenen Belastungen verpflichtet, wenn er den Mißbrauch mit verursacht hat. Die Rechtsprechung ging bisher davon aus, dass dann, wenn eine Karte und die zugehörige PIN für Abbuchungen eingesetzt werden, der Karteninhaber die PIN nicht hinreichend vor Kenntnisnahme durch Unbefugte geschützt hat. Denn es sei ausgeschlossen, so die Rechtsprechung, dass ein Unbefugter, der allein im Besitz der Karte sei, die PIN „erraten“ könne.

Bank trägt Beweislast für Einsatz der Original-Karte

Diese Rechtsprechung hat der BGH nun in einem wesentlichen Punkt präzisiert. Nach wie vor geht er zwar davon aus, dass bei Einsatz einer Karte mit PIN der Beweis des ersten Anscheins dafür spreche, dass der Karteninhaber selbst die Abhebungen vorgenommen habe oder dass ein Dritter nach Entwendung der Karte diese einsetzen konnte, weil der Karteninhaber die zugehörige PIN gemeinsam mit der Karte aufbewahrt habe.

Das setze aber voraus – so jetzt der BGH – dass bei der mißbräuchlichen Abhebung die Original-Karte eingesetzt worden sei. Sei die Abhebung dagegen mit einer Kartenkopie vorgenommen worden, die ohne Kenntnis des Inhabers angefertigt worden sei (z.B. durch das sogenannte Skimming), spreche kein typischer Geschehensablauf dafür, dass Originalkarte und Geheimzahl zusammen aufbewahrt worden seien. Die Bank trage die Beweislast dafür, dass bei der Abhebung die Originalkarte eingesetzt worden sei.

Das Landgericht Ulm wird nun zu prüfen haben, ob die Bank diesen Nachweis führen kann. Gelingt ihr dies nicht, sind Schadensersatzansprüche gegen ihren Kunden ausgeschlossen.

Haftungsbegrenzungen in Bank-AGB schützen den Karteninhaber

Nach den AGB der klagenden Bank war die Haftung des Karteninhabers für einen Mißbrauch bis zum Eingang einer Verlustmeldung auf 50 € begrenzt. Nach dem BGH soll dies auch dann gelten, wenn der Karteninhaber seine Sorgfaltspflichten schuldhaft verletzt. Der Karteninhaber könne sich daher unabhängig eigenem Verschulden stets auf die Haftungsbegrenzung berufen.

Schließlich schütze der in den AGB vorgesehene tägliche Höchstbetrag für Abhebungen auch den Karteninhaber. Seine Haftung bei einem Kartenmißbrauch sei daher auf diesen Betrag begrenzt, wenn die Bank ihrer Pflicht, die Einhaltung dieses Höchstbetrages zu sichern, nicht genügt habe.

Domainname verletzt Namensrechte der Klägerin

Die Klägerin vertreibt unter der Bezeichnung „Basler Haar-Kosmetik“ einen Internet-Versandhandel für Haarkosmetikprodukte und Friseurbedarf. Sie musste feststellen, dass die Domain www.baslerhaarkosmetik.de von einem in England ansässigen Unternehmen registriert worden war. Hieran sah sie sich in ihren Namensrechten verletzt. Als administrativer Ansprechpartner (administrative contact, kurz admin-c) für die Domain war der Beklagte registriert.

Die Klägerin mahnte den Beklagten ab und forderte ihn zur Löschung der Domain auf. Der Beklagte kam dem nach, weigerte sich jedoch, die Kosten für der Abmahnung (Rechtsanwaltskosten der Klägerin) zu übernehmen. Das Landgericht Stuttgart verurteilte den Beklagten zu Zahlung, das Oberlandesgericht Stuttgart hob das Urteil auf. Daraufhin legte die Klägerin Revision zum Bundesgerichshof ein.

Stellung des admin-c

Nach Ziff. VIII. der DENIC-Domainrichtlinien in der zur Zeit der Auseinandersetzung geltenden Fassung ist der administrative Ansprechpartner (Admin-C) „die vom Domaininhaber benannte natürliche Person, die als sein Bevollmächtigter berechtigt und verpflichtet ist, sämtliche die Domain betreffenden Angelegenheiten verbindlich zu entscheiden, und die damit den Ansprechpartner von DENIC darstellt“. Weiterhin hieß es in der alten Fassung: „Sofern der Domaininhaber seinen Sitz nicht in Deutschland hat, ist der admin-c zugleich sein Zustellungsbevollmächtigter…“

Dass der Domaininhaber für Namens- oder Markenrechtsverletzungen haftet, bedarf keiner weiteren Diskussion. Der Domaininhaber saß hier allerdings im Ausland, weshalb die Klägern sich an den admin-c wandte. Ob dieser nun neben dem Domaininhaber haftet, war in der Rechtsprechung lange Zeit umstritten, wie sich auch hier daran zeigte, dass das Landgericht und das Oberlandesgericht zu unterschiedlichen Ergebnissen kamen.

Ob der admin-c als Störer haftet, war lange Zeit umstritten

Das Landgericht hatte der Klage stattgegeben und den admin-c verurteilt. Er hafte als Störer, da er willentlich und adäquat kausal zur Rechtsverletzung beigetragen habe. Er habe nämlich die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung der Handlung gehabt. Seine Position rechtfertige nicht, ihm einen nur untergeordneten Tatbeitrag zuzuschreiben.

Demgegenüber hatte das Oberlandesgericht Stuttgart in seinem Urteil von 2009 die Klage abgewiesen, da es den admin-c nicht für verantwortlich hielt. Er hafte auch nicht als Störer für die Rechtsverletzung. Dies setze die Verletzung ihm obliegender Prüfungspflichten voraus. Eine Prüfpflicht nahm das Gericht aber nur bei „sich aufdrängenden oder offenkundigen Rechtsverletzungen“ an. Eine solch intensive Verletzung sah das Gericht hier nicht als gegeben an, da die Produkte der Klägerin zwar in Fachkreisen, nicht aber allgemein bekannt sei. Der Beklagte sei auch nicht verpflichtet gewesen, nach dem zu registrierenden Domainnamen zu recherchieren und zu prüfen, ob sich mögliche Namensrechtsverletzungen ergeben könnten.

BGH bejaht Prüfpflichten des admin-c in besonderen Fällen

Der Bundesgerichtshof hat nun in seiner Entscheidung vom 9. November 2011 (I ZR 150/09) das Urteil des OLG Stuttgart aufgehoben und die Sache an das OLG zurückverwiesen, das nun weitere Details prüfen müsse. Maßgeblich hierfür waren folgende Überlegungen:

Grundsätzlich sei der admin-c nicht zu einer Prüfung verpflichtet; seine Aufgabe bestehe insbesondere darin, der DENIC die Durchführung des Domainvertrages zu erleichtern, indem er als Ansprechpartner zur Verfügung stehe. Allerdings könne der admin-c „unter besonderen Umständen“, zu eine besonderen Prüfung verpflichtet sein. Solche Umstände könnten im vom BGH entschiedenen Fall in folgendem liegen:

Der Beklagte hatte sich bereiterklärt, für all diese zu registrierenden Domains als admin-c zur Verfügung zu stehen. Die Klägerin machte nun geltend, die britische Domaininhaberin lasse automatisiert freiwerdende Domainnamen für sich registrieren, ohne irgendwelche rechtlichen Prüfungen vorzunehmen. In dieser besonderen Situation, so der BGH, sei der admin-c selbst verpflichtet zu prüfen, ob die automatisiert registrierten Domainnamen Rechte Dritter verletzen.

Das OLG Stuttgart wird nun zu prüfen haben, ob die Registrierungen tatsächlich in diesem von der Klägerin behaupteten automatisierten Verfahren erfolgten und ob dies dem Beklagten bekannt war.

In der Beratungspraxis des Anwaltes kommen insbesondere zwei Vorgehensweisen immer wieder vor:

Als Rechnung getarntes Angebot

Der Unternehmer erhält ein Anschreiben, das den Eindruck erweckt, seine Daten seien in ein Verzeichnis aufgenommen worden, er solle nun deren Richtigkeit überprüfen. Einige Daten sind tatsächlich im Anschreiben eingetragen, bei Lücken heißt es „muss durch Sie ergänzt werden“. Nur wer genau hinschaut erkennt, dass es sich tatsächlich um ein kostenpflichtiges Angebot auf Aufnahme der Daten in eine Datenbank handelt. In der Hektik des Büroalltages bleibt oft genug jedoch keine Zeit für eine solche genaue Prüfung des Schreibens.

In einer uns vorliegenden „Offerte“ heißt es, die Daten des Empfängers würden in eine „zentrale Gewerbedatenbank“ aufgenommen und „auf Bundes- und Europäischem Standard zu Marketing und Auskunftszwecken“ ausgewertet. Oft werden die Daten des Unternehmers tatsächlich in eine Datenbank eingepflegt; dieser Eintrag ist für den Unternehmer allerdings in der Regel wertlos, da Neukunden über die oft unprofessionell aussehenden und selten aufgerufenen Verzeichnisse nicht zu gewinnen sind.

Wer ein solches Formular unterschreibt und abschickt, erhält umgehend eine Rechnung des „Branchendienstes“.

Als Beitragsbescheid gestaltete Angebote

Besonders dreist sind Fälle wie die des „Deutschen Unternehmensregisters“ (nicht zu verwechseln mit dem seriösen Unternehmensregister des Bundesanzeiger-Verlages, der sich bereits genötigt sah, mit einer Pressemitteilung auf diesen Mißbrauch hinzuweisen), das einen „Bescheid über Eintragungsgebühren für Ihr Unternehmen“ verschickt – komplett mit „Rechtsbehelfsbelehrung“ und liebevoll gefälschtem Behördenstempel samt Bundesadler. Das Anschreiben ist überschrieben mit „Bescheid über Eintragungsgebühren für Ihr Unternehmen“ – der unbefangene Empfänger muss den Eindruck gewinnen, eine hoheitliche Leistung müsse nun bezahlt werden.

Rechtliche Bewertung von Angeboten in der Form von Rechnungen

Das Verhalten des „Deutschen Unternehmensregisters“ dürfte strafrechtlich relevant sein. Wer auf eine solchen „Gebührenbescheid“ hereinfällt, hat daher gute Chancen, sich notfalls vor Gericht gegen die Zahlung der „Gebühr“ wehren zu können.

Doch was ist in den übrigen Fällen, in denen ein als Rechnung oder Erhebungsbogen aufgemachtes Schreiben vorschnell unterschrieben und zurückgeschickt worden ist? Die tatsächliche Rechnung über Eintragungsgebühren lässt dann in der Regel nicht lange auf sich warten.

Formal besteht die Forderung zu Recht: Auch im hektischen Betrieb der Buchhaltung wird man von einem Unternehmer erwarten müssen, dass er alle Anschreiben prüft und insbesondere den Unterschied zwischen einer Rechnung für bereits erbrachte Leistungen einerseits und dem Angebot auf Erbringung entgeltlicher Leistungen andererseits erkennt. Die uns vorliegenden Formulare sind üblicherweise mit erheblichem Aufwand so entworfen, dass sie bei objektiver Betrachtung alle wesentlichen Informationen enthalten, insbesondere dass es um kostenpflichtige Angebote geht, die der Empfänger annehmen kann – oder auch nicht. Diese Informationen werden aber in kleiner Schrift und in Schachtelsätzen versteckt und können leicht übersehen werden.

Anfechtung wegen arglistiger Täuschung und wegen Irrtums

Wenn sich der Datenbank-Betreiber darauf beruft, ein Vertrag sei zustandegekommen, kann es dem Unternehmer daher helfen, seine Erklärung wegen arglistiger Täuschung, hilfsweise auch wegen Irrtums anzufechten mit der Begründung, er sei sich beim Ausfüllen des Formulars und beim Zurücksenden nicht bewusst gewesen, damit eine rechtlich verbindliche Erklärung abzugeben.

Den Irrtum des Unternehmers hat das AG St. Wendel in einem Urteil gegen den Betreiber des Verzeichnisses „branche100.eu“, der von einem Kunden Zahlung von rund 900 € zzgl. Kosten verlangte, so beschrieben (Urteil vom 27. Mai 2010 – 4 C 46/10):

„Wer bewusst unklare Formulierungen verwendet, um beim Adressaten einen Irrtum zu erzeugen, kann die Verantwortung für den Erfolg grundsätzlich nicht deshalb verlieren, weil der erfolgreich Getäuschte die Unklarheit bei Anwendung höherer Sorgfalt hätte erkennen können… Die Klägerin nutzt den bewussten Umstand aus, dass jeder Gewerbetreibende aus Werbezwecken grundsätzlich daran interessiert ist, im Branchenverzeichnissen vollständig und korrekt erfasst zu sein, und insofern eine gewisse Neigung hat, den „Brancheneintragungsantrag“ vervollständigt und korrigiert zurück zu senden, mag er auch bei flüchtiger Durchsicht nicht richtig verstehen, worum es geht.“

Erfahrungsgemäß bleiben die Branchendienste von diesen Argumenten zunächst unbeeindruckt und drohen weitere Schritte an, gelegentlich kommt auch ein unfreundliches Anschreiben eines Inkassodienstes, der nun auch Inkassogebühren fordert. Wenn ein Anspruch nicht besteht, was in jedem Einzelfall geprüft werden muss, können solche Drohgesten in aller Regel ignoriert werden, solange nicht ein Mahnbescheid zugestellt wird oder ein Anwalt schreibt. Wer sich nicht einschüchtern lässt, mag gar überlegen, selbst aktiv zu werden und eine gerichtliche Feststellung herbeizuführen (durch eine sogenannte negative Feststellungsklage), dass eine Forderung nicht besteht.

So hat kürzlich das Amtsgericht Bonn in einem Rechtsstreit gegen einen Branchendienst entschieden, der einem Arzt eine „Offerte“ über die „Veröffentlichung der Firmendaten“ geschickt hatte. Unter der Überschrift „Kostenloses Servicefax“ war klein vermerkt: „Eintragungsbeitrag mtl. zzgl. MwSt. EUR 63.- Datensatz gilt für zwei Jahre“. Der Branchendienst hatte daraufhin eine Jahresgebühr in Höhe von 899,64 geltend gemacht. Der Arzt setzte sich zur Wehr – mit Erfolg: Das Gericht kam nach Würdigung des Anschreibens zu dem Ergebnis, der Branchendienst habe den Angebotscharakter des Anschreibens verschleiert und dadurch den Empfänger arglistig getäuscht (Urt. v. 06.04.2011 – Az. 101 C 453/10). Der Versuch des Branchendienstes, den Arzt in Anspruch zu nehmen, ging nach hinten los: Er bekam nicht nur kein Geld, sondern musste nun auch die Anwalts- und Gerichtskosten übernehmen.

Wie immer gilt jedoch: Jeder Fall liegt anders. Die Branchendienste verfolgen die Rechtsprechung aufmerksam und entwickeln ihre Anschreiben stetig fort, so dass eine offensichtliche Täuschungsabsicht nur selten eindeutig feststellbar sein dürfte. Wer sich unsicher ist, sollte sich rechtlich beraten lassen.

Der Beitrag erschien erstmals am 21. Juli im Blog sueddeutscher-mittelstand.de.

Klage auf Feststellung einer Forderung zur Insolvenztabelle

In einem Verbraucherinsolvenzverfahren hatte eine Bank gegen den Insolvenzschuldner eine Forderung aus Kontoüberziehung in Höhe von knapp 3.500 € angemeldet. Weil die Treuhänderin die Forderung vorläufig bestritt, erhob die Bank  Klage auf Feststellung ihrer Forderung zur Insolvenztabelle.

Bei Forderungsfeststellungsklagen im Insolvenzverfahren entspricht der Streitwert nicht dem rechnerischen Betrag der Forderung, sondern bemisst sich gemäß § 182 InsO nach dem Betrag, der bei der Verteilung der Insolvenzmasse für die Forderung zu erwarten ist. Im vorliegenden Fall hatte das Gericht den Streitwert auf 400 € festgesetzt und die Klage daraufhin als unzulässig abgewiesen mit der Begründung, die Bank habe zuvor eine außergerichtliche Streitschlichtung (nach den Vorschriften des Baden-Württembergischen Schlichtungsgesetzes) durchführen müssen. Dem hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 09.06.2011 klar widersprochen (Az. IX ZR 213/10).

BGH: Streitschlichtung nicht  geeignet zur Klärung komplexer Rechtsfragen

Der Bundesgerichtshof hat ausgesprochen, dass bei Forderungsfeststellungsklagen zur Insolvenztabelle der Gläubiger auch dann nicht ein Schlichtungsverfahren durchführen muss, wenn der Streitwert unter der insoweit einschlägigen Grenze – nach dem baden-württembergischen Schlichtungsgesetz sind das 750 € – liegt. Denn, so begründet es der Bundesgerichtshof, der die Feststellung einklagende Gläubiger wisse oft gar nicht, wie seine Forderung quotenmäßig ausfallen werde. Außerdem sei das außergerichtliche Schlichtungsverfahren bei eher geringen Forderungen für Fälle vorgesehen, die rechtlich nicht besonders schwierig gelagert seien. Bei dem Streit darüber, ob eine Forderung zur Insolvenztabelle festzustellen sei, stünden aber oft tatsächlich und rechtlich komplexe Fragen zur Diskussion. Schließlich könne mit dem Schlichtungsverfahren das Ziel des Gläubigers, nämlich die Eintragung seiner Forderung in die Tabelle, nicht erreicht werden.

Klärung für die Praxis: Feststellungsklage ohne vorherige Schlichtung möglich

Die Entscheidung bringt für die Praxis eine willkommen Klärung. Kann in einem Insolvenzverfahren voraussichtlich nur eine geringe Quote erzielt werden, so kann es durchaus sein, dass sogar relativ hohe Forderungen letztlich nur einen geringen Streitwert haben. Daher müsste ein Gläubiger, wollte man der Entscheidung des vorinstanzlichen Gerichts im vorliegenden Fall folgen, erst das Schlichtungsverfahren einleiten und durchführen. Diese Unsicherheit ist nun den Gläubigern rechnerisch hoher, aber quotenmäßig nur geringer Forderungen genommen.

Hirnschädigung nach Unterversorgung mit Sauerstoff während Narkose

Der Bundesgerichtshof hatte sich in seinem Urteil vom 20.9.2011 mit einem Fall zu befassen, in dem Schadenersatzansprüche infolge eines operativen Eingriffes und einer – behaupteten - fehlerhaften Anästhesie in Streit standen.

Eine junge Patientin musste nach einer Mandeloperation wegen starker Blutungen nachoperiert werden. Wegen einer Sauerstoffunterversorgung während der Narkose erlitt die Patientin schwerste Hirnschädigungen.

Patient muss Behandlungsfehler des Arztes und Zusammenhang mit Schaden beweisen

Im Regelfall muss der Patient sowohl den ärztlichen Behandlungsfehler als auch den Ursachenzusammenhang zwischen dem Fehler und dem Schaden beweisen. Im Falle eines „groben Behandlungsfehlers“ des Arztes kommen dem Patienten aber Beweiserleichterungen zugute.

Die Vorinstanzen hatten die Klage abgewiesen mit der Begründung, es liege kein solcher „grober Behandlungsfehler“ vor. Der Bundesgerichtshof hat das Urteil der Vorinstanz aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (BGH, Urteil vom 20.9.2011, VI ZR 55/09).

Auch Verstoß gegen medizinische Grundregeln stellt groben Behandlungsfehler dar

Grob sei ein Behandlungsfehler, wenn der Arzt eindeutig gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse verstoßen und einen Fehler begangen habe, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheine, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen dürfe. Gesicherte medizinische Erkenntnisse, deren Missachtung einen Behandlungsfehler als grob erscheinen lassen könnten, seien aber nicht nur Erkenntnisse, die Eingang in Leitlinien, Richtlinien oder anderweitige ausdrückliche Handlungsanweisungen gefunden hätten, vielmehr gehörten hierzu auch elementare medizinische Grundregeln, die im jeweiligen Fachgebiet vorausgesetzt werden. Als solche elementare Grundregel gelte hier, den Patienten jederzeit optimal mit Sauerstoff zu versorgen.

Ob ein „grober Behandlungsfehler“ vorliegt, vermag das Gericht grundsätzlich nur mit Hilfe eines ärztlichen Sachverständigengutachtens beantworten. In diesem Zusammenhang stellt der Bundesgerichtshof nochmals ausdrücklich klar, dass es bei der Bewertung des ärztlichen Behandlungsfehlers nicht auf die subjektive Vorwerfbarkeit ankomme. Die Annahme eines groben Behandlungsfehlers und die damit regelmäßig verbundene Beweislastumkehr sei keine Sanktion für ein besonders schweres Arztverschulden, sondern knüpfe an die Überlegung an, dass die Aufklärung des Behandlungsgeschehens wegen des Gewichts des Behandlungsfehlers und seiner Bedeutung für die Behandlung in besonderer Weise erschwert worden ist, so dass der Arzt nach Treu und Glauben dem Patienten den Kausalitätsbeweis nicht zumuten kann.

Der Kläger, ein Bauunternehmer, finanzierte seine Bauvorhaben durch Darlehen der beklagten Bank, für die variable Zinssätze galten. Im Jahre 2007 stiegen diese Zinssätze stark an. Der Kläger erörterte daher mit seiner Bank die Möglichkeit, eine Zinssicherung zu vereinbaren. Ihm ging es darum, den zu zahlenden Zinssatz für Darlehen nach unten und nach oben zu begrenzen.

Bank empfiehlt Zinssicherungsgeschäft

Nach Beratung durch eine Mitarbeiterin der Bank schlossen die Parteien telefonisch zwei Vereinbarungen. Sie liefen darauf hinaus, dass die beklagte Bank an den Kläger vier mal jährlich Ausgleichszahlungen leisten musste, wenn der in Bezug genommene veränderliche Zinssatz am Tag der jeweiligen Fälligkeit über der Marke von 4,75% liegen würde (Zinscap). Im Gegenzug sollte der Kläger an die Bank einen Ausgleich zahlen, wenn der Zinssatz am Stichtag unter der Grenze von 4,2% liegen würde (Zinsfloor), in Höhe der Differenz dieser Grenze zum aktuellen Zinssatz. Ein Maximalwert sah die Vereinbarung nicht vor. Beide Vereinbarungen sollten vier Jahre laufen.

Aufgrund der Zinsentwicklung leistete zunächst die Beklagte an die Klägerin Ausgleichszahlungen von ca. 4.000 Euro, da der Zinssatz die Grenze von 4,75% überschritten hatte. Seit Dezember 2008 sank der Zinssatz jedoch stark unterhalb die Grenze von 4,2%, sodass der Kläger nach der zweiten Vereinbarung Ausgleichszahlungen von über 60.000 Euro an die Bank leisten musste. Er machte einen Beratungsfehler geltend und stellte die weiteren Zahlungen ein. Eine Einigung kam nicht zustande, er erhob daher Klage mit dem Ziel, die geleisteten Ausgleichszahlungen zurückzuerhalten.

Fehlerhafte Beratung wegen fehlender Untergrenze bei Zinssicherungsvereinbarung

Das Landgericht Stuttgart gab ihm damit recht (Urt. v. 24.08.2011 – Az. 8 O 516/00). Es folgte der Argumentation des Klägers, er sei von der beklagten Bank nicht anlegergerecht beraten worden. Sein erklärtes Ziel sei es gewesen, sich gegen weiter steigende Zinsen zu sichern. Die Kundenberaterin empfahl ihm daraufhin einen “Zinscollar”, der auch eine “Untergrenze” ziehen würde. So hatte es auch der Kläger verstanden aufgrund seiner Erfahrungen mit einer entsprechenden Vereinbarung mit einer anderen Bank. Diese lief darauf hinaus, dass er nie mehr als 5% und nie weniger als 4% Zinsen zu zahlen hatte.

Diesen geäußerten Erwartungen entsprachen die Vereinbarungen hier jedoch nicht. Die Beklagte hatte dem Kläger keineswegs einen “Zinskorridor” zwischen 4,2 und 4,75% eröffnet. Der Kläger musste vielmehr Zinsen in Höhe der Differenz zwischen dem aktuellen Zinssatz und der Grenze von 4,2% zahlen. Dies summierte sich schnell zu erheblichen Beträgen auf, da die Bank einen Bezugswert von 2,5 Mio. Euro vorgesehen hatte.

Hierin sah das Landgericht eine nicht anlegergerechte Beratung, da sie den Zielen und Wünschen des Klägers nicht entsprochen habe. Zudem habe die Bank in einem Interessenkonflikt gestanden, da sie einerseits ihren Kunden beraten musste, andererseits dem Kunden aufgrund der möglichen Gewinnmarge die für ihn potentiell nachteilige Vereinbarung empfahl. Auf diesen Interessenkonflikt habe sie den Kunden hinweisen müssen, so die Entscheidung des Landgerichts.

Die Bank wurde zur Rückzahlung der erhaltenen Beträge sowie zum Ersatz möglicher weiterer Schäden verurteilt. Ihre Widerklage, mit der sie die Zahlung restlicher 143.000 Euro verlangt hatte, wurde abgewiesen.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig, die Berufung ist beim OLG Stuttgart unter dem Aktenzeichen  9 U 137/11 anhängig (Stand: Oktober 2011).

Erwerb von Medienfondsanteilen aufgrund fehlerhafter Beratung durch Bank

Der Kläger hatte sich im Jahre 2003 von der später beklagte Bank zu Geldanlagen beraten lassen. Auf einem Fragebogen hatte er seinen Anlagetyp als sicherheitsorientiert angegeben. Die Bank empfahl ihm den Erwerb eines Kommanditanteils an einem Medienfonds. Der Fondsprospekt informierte darüber, dass die Bank von der Eigenkapitalvermittlerin, über die der Kauf abgewickelt wurde, 3,5% des fälligen Agios erhalten sollte. Über diesen Betrag hinaus flossen jedoch weitere 4% des Zeichungsbetrages an die Bank zurück. Dies wurde dem Kunden nicht offengelegt.

Der Beitritt zum Fonds erfolgte über eine vorformulierte Beitrittserklärung gegenüber der Beteiligungsgesellschaft. Diese Erklärung enthielt eine Klausel, nach der die Haftung auch der beratenden Bank für unrichtige oder unvollständige Prospektangaben oder die Verletzung von Aufklärungspflichten “auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt” sein sollte.

Der Kläger folgte der Empfehlung seiner Bank und investierte 35.000 Euro in den empfohlenen Filmfonds. Dieser entwickelte sich allerdings nicht wie erhofft. Der Kläger verlangte daher von der beklagten Bank die vollständige Rückzahlung seiner Investition mit der Begründung, er habe nicht risikobewusst investieren wollen, die Empfehlung eines Filmfonds sei daher fehlerhaft gewesen. Auch  habe die Bank ihn nicht über alle Rückvergütungen informiert. Im Gegenzug solle die Bank die erworbenen Anteile zurückerhalten. Die Bank verweigerte die Rücknahme.

Nachdem der Kläger in erster Instanz vor dem Landgericht Saarbrücken gescheitert war, legte er Berufung zum Oberlandesgericht Saarbrücken ein. Das OLG gab dem Kläger Recht und verurteilte die Bank zur Rücknahme der Fondsanteile gegen Zahlung des investierten Betrages (OLG Saarbrücken, Urt. v. 15.09.2011 – 8 U 342/10 – 92, 8 U 342/10), da sie Aufklärungspflichten gegenüber ihrem Kunden verletzt habe.

Keine Verletzung der Pflicht zu anlegergerechten Beratung

Der Kläger hatte geltend gemacht, die Bank habe ihre Verpflichtung zu anlegergerechten Beratung verletzt. Danach muss die Beratung unter Berücksichtigung der Risikobereitschaft und des beabsichtigten Anlageziels (sichere Geldanlage oder spekulativer Charakter) auf die persönlichen Verhältnisse des Anlegers zugeschnitten sein.

Dieser Argumentation folgte das Gericht nicht. Der Kläger hatte zwar angegeben, er sei “auf Sicherheit bedacht”; das gekaufte Produkt entsprach diesem Wunsch nicht. Neben dieser Angabe des Kunden sei aber sein Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art zu berücksichtigen: Kunden, die über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen mit den vorgesehenen Anlagegeschäften verfügen oder (nicht offensichtlich zu Unrecht) angeben, hinreichend erfahren zu sein und die eine Aufklärung nicht wünschen, müssen nicht aufgeklärt werden. Nach diesen Grundsätzen sei der Kläger hier durchaus risikobereit gewesen. Er habe zuvor nicht nur in sicheres Festgeld, sondern auch in Aktien und einen anderen Filmfonds investiert. Danach sei seine Anlagementalität als “risikobewusst” einzustufen. Diesem Anlageziel habe die empfohlene Anlage entsprochen.

Unterlassene Belehrung über Rückvergütungen verletzt Pflicht zur objektgerechten Beratung

Allerdings kam das OLG zu dem Ergebnis, die beklagte Bank habe ihre Verpflichtung zur objektgerechten Beratung verletzt. Danach muss der Anlageberater den Kunden über alle für dessen Anlageentschluss wesentliche tatsächliche Umstände rechtzeitig, richtig und vollständig informieren. Statt einer mündlichen Aufklärung kann dem Interessenten dazu im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Anlageprospekt überreicht werden, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und vollständig zu vermitteln und wenn der Prospekt dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass er dessen Inhalt noch zur Kenntnis nehmen kann.

Nach Prüfung des Prospektinhaltes stellte das OLG fest, dass zwar das Risiko eines Totalverlustes des Anlagekapitals zutreffend beschrieben worden sei; allerdings habe die Beklagte nicht im erforderlichen Umfang über an sie fließende Rückvergütungen aus Vertriebsprovisionen aufgeklärt:

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss eine Bank, die im Rahmen eines mit ihrem Kunden geschlossenen Beratungsvertrags Fondsanteile (auch: Medienfonds) empfiehlt, darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält. Durch Rückvergütungen kommt die beratende Bank nämlich in Interessenkonflikte: Es besteht die Gefahr, dass sie Produkte aufgrund eigener Interessen am Erhalt von Rückvergütungen empfiehlt, statt sich an den Interessen des Kunden zu orientieren. Diese Aufklärungspflicht habe die Bank hier verletzt:

Der Kunde habe zwar gewusst, dass das von ihm an die Fondsgesellschaft gezahlte Agio an die Beklagte zurückgezahlt wurde. Allerdings waren über dieses Agio hinaus weitere 4% des Anlagekapitals an die Bank zurückgeflossen. Auch über diese weitere Quote habe der Kunde aufgeklärt werden müssen.

Im Gegensatz zum erstinstanzlichen Gericht sah das OLG damit einen mindestens fahrlässigen Beratungsfehler. Die Rechtsprechung zu Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit Rückvergütungen habe die Bank kennen müssen. Sie hätte daher ihre Kundenberater anweisen müssen, diese Pflichten in der Kundenberatung zu berücksichtigen.

Haftungsausschluss für Beratungsfehler in AGB unwirksam

Die Haftung für diesen mindestens fahrlässigen Fehler sei auch nicht durch die Haftungsbeschränkung in der Beitrittserklärung ausgeschlossen worden. Es handele sich um eine überraschende Klausel, die daher unwirksam sei. Der durchschnittliche Anleger müsse nicht damit rechnen, dass die Beitrittserklärung gegenüber der Beteiligungsgesellschaft Klauseln enthalte, die sich auf sein Verhältnis zu der ihn beratenden Bank auswirken sollten. Überraschend sei dabei insbesondere ein Ausschluss der Haftung der beratenden Bank für Beratungsfehler.

Die Aufklärungspflichtverletzung sei auch ursächlich gewesen für den Erwerb der Anlage durch den Kläger und den ihm entstandenen Schaden. Nach der Rechtsprechung ist in diesen Fällen bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden, weil der – ohne die erforderliche Aufklärung gefasste – Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an.

Die Revision wurde nicht zugelassen.